Furkan Kan
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
*Makale, İstanbul Üniversitesinde 20 Kasım 2024 tarihinde düzenlenen Uluslararası Hukukta Filistin Konferansı ve Öğrenci Forumu 1’de sunulmuştur.
1. GİRİŞ
Birinci ve İkinci Dünya Savaşları’nın sona ermesinden sonra tüm dünya, savaşların uluslararası toplum için yarattığı acının büyüklüğünü fark etmeye başladı. Bu savaşlar sırasında yaklaşık 100 milyon insan katledildi ve devamında da bulaşıcı ve ölümcül salgın hastalıklar nedeniyle de milyonlarca insan hayatını kaybetti. Savaş suçları burada uluslararası hukukun korkunç bir ihlali olarak karşımıza çıktı. Bu nedenle, uluslararası ceza adaletinin bir hukuk sistemi olarak hayati rolü, uluslararası insancıl hukukun ihlali durumunda cezai sorumluluğa dair yasal hükümler öngörme ve ayrıca savaş suçlarını kovuşturma olarak belirtilir.
Gazze’deki savaşlar, Filistin’deki en korkunç savaşlar olarak bilinir. Gazze, Filistin’in doğu kıyısında yer alan küçük bir parça fakat burada yaklaşık 2,3 milyon insan yaşıyor. Bu da Gazze’yi dünyanın en yoğun nüfuslu bölgelerinden biri yapıyor. İsrail 2021 yılına kadar Gazze Şeridi’ne karşı dört büyük operasyon başlattı. Bunların ilki “2009 Dökme Kurşun Operasyonu”, ikincisi “2012 Bulut Sütunu Operasyonu”, üçüncüsü “2014 Koruyucu Hat Operasyonu” ve sonuncusu da “2021 Operation Guardion of the Walls” yani “Duvarların Muhafızı Operasyonu” olarak isimlendirilir.
Birleşmiş Milletlere (“BM”) üye olmayan fakat bir gözlemci devlet olan Filistin, çok sayıda uluslararası sözleşmeyi onaylamıştır. Bu sözleşmeler arasında Uluslararası Ceza Mahkemesini kuran Roma Statüsü (“Statü”) de bulunmakta. Bu onayın ardından Filistin devleti, Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisi altına girmiştir. Bu yazıda İsrail devletinin saldırılarının meşruluğu bu kapsamda incelenecektir.
2. SAVAŞ SUÇLARI
Savaş suçları Statü madde 8’de uluslararası silahlı çatışmalarda işlenen suçlar ve uluslararası olmayan silahlı çatışmalarda işlenen suçlar olmak üzere ikiye ayrılmıştır fakat savaş suçları, dört temel kategoride incelenebilir. Bunlar şu şekilde sınıflandırılabilir: Korunan kişilerle ilişkili savaş suçları, korunan nesnelerle ilişkili savaş suçları, hukuka aykırı savaş araçlarıyla ilişkili savaş suçları ve hukuka aykırı savaş yöntemleriyle ilişkili savaş suçları.
a. Korunan Kişilerle İlişkili Savaş Suçları
Sivillerin savaşın doğrudan sonuçlarından korunması uluslararası antlaşmaların temel bir ilkesidir ve saldırılar yalnızca savaşanlara yönelik olabilir. Yaralılar, siviller, savaş esirleri, gemi kazazedeleri ve işgal altındaki toprakların sakinleri gibi korunan kişilere yönelik her türlü kasıtlı fiziksel şiddet, askeri gereklilik ve orantılılık unsurları açısından haklı gösterilmedikçe Cenevre Sözleşmesi (“Sözleşme”) ve Ek Protokol 1 (“Protokol”) dahil olmak üzere silahlı çatışmaları düzenleyen uluslararası sözleşmeler kapsamında bir savaş suçu olarak kabul edilir. Özellikle bir bütün olarak sivil nüfusu veya doğrudan çatışmalara dahil olmayan kişileri hedef alan bu savaş suçları, Statü madde 8 kapsamında da savaş suçu olarak sınıflandırılmaktadır. İlgili maddede çatışmalarda doğrudan yer almayan sivil bireylere ya da nüfusa karşı kasten saldırı yöneltilmesi olarak belirtilmiştir. Burada iki ilkeden bahsedilebilir: Ayrımcılık ilkesi ve orantılılık ilkesidir.
a.a. Ayrımcılık İlkesi
Ayrımcılık ilkesi, savaş bölgesindeki insanları iki bölüme ayırır. Bir bölümü saldırı için uygun hedefler olan muharipler oluştururken diğer bölümü ise korunması gereken siviller oluşturmaktadır. Bu sebeple kesim ayırt edilmeksizin hem askeri hedefleri hem de sivilleri hedef alan saldırılar uluslararası hukukta ayrım gözetmeyen saldırılar olarak adlandırılmaktadır.
Protokol madde 51’de ayrım gözetmeyen saldırılar ile ilgili bir düzenleme yapılmıştır. Bu maddede ayrım gözetmeyen saldırılar: “Bir şehir, kasaba ya da benzer şekilde sivil kişilerin ya da sivil nitelikte malların yoğun bulunduğu bir alanda bulunan, ancak birbirlerinden açık şekilde ayrı bulunan ve bağımsız bir miktar askeri hedefi tek bir askeri hedef gibi kabul eden, yöntem ya da kullanılan araç fark etmeksizin bombardıman şeklinde yapılan saldırılar” olarak belirtilmiştir.
Ayrıca Protokol 85. madde 57. maddede belirtilen aşırı can kaybına, sivillerin yaralanmasına veya sivil malların zarar görmesine sebebiyet vereceğini bilerek sivil halkı veya sivil malları etkileyen ayırım gözetmeyen saldırıya girişmek durumu bir ağır ihlal hali olarak düzenlenmiştir.
a.b. Orantılılık İlkesi
Orantılılık ilkesi, uluslararası insancıl hukukun temelini oluşturan askeri gereklilik ile insani kaygılar arasında kurulması gereken hassas dengedir. Protokol madde 51’de “Elde edilmesi beklenen somut ve doğrudan askeri avantaja kıyasla aşırı olarak kabul edilecek miktarda sivil halkta insan hayatının kaybına, yaralanmalara ve sivil nitelikteki mallara zarar verilmesine ya da bu kayıp ve zararların hepsinin birlikte oluşmasına arızi şekilde sebep olması beklenebilecek saldırılar” olarak nitelenen orantısız saldırılar protokolce yasaklanmıştır. Bu ilke hem uluslararası hem de uluslararası olmayan silahlı çatışmalarda uygulanabilir. Orantılılık ilkesinin ihlali, Statü madde 8’de bir savaş suçu olarak düzenlenmiştir.
Tabloda belirtilen sayılar incelenecek olursa gerçekleştirilen dört operasyonda da orantılılık ve ayrımcılık ilkelerine riayet edildiğini söylemek oldukça zor olacaktır. Görüldüğü üzere öldürülen Filistinliler’in yarısından fazlasını siviller oluşturuyor. Protokol madde 51’de belirtilen sınırın aşıldığını söylemek doğru bir yaklaşımdır.
Bu operasyonlarda tıbbi personele yöneltilen kasıtlı saldırılar da var. Tıbbi personelin yaralılara müdahalesi oldukça mühim bir konu. Uluslararası insancıl hukuk kapsamında da tıbbi personele, tesislere ve ulaşıma yönelik saldırılar kesinlikle yasaklanmıştır. Bu durum “Tıbbi malzeme ve insani yardım, savaş taraflarının kontrol hakkı saklı kalmak kaydıyla, ihtiyaç sahiplerine serbestçe ulaştırılmalıdır.” olarak belirtilmiştir.
Sözleşme’ye göre ise uluslar yaralılara saygı göstermeli, onları korumalı, yaralı veya hasta insanların kuşatma altındaki bölgelerden naklini kolaylaştırmalı ve sağlık personelinin kuşatma altındaki bölgelere geçişine izin vermelidir. Bu hükümlere rağmen operasyonlar birçok tıbbi tesis, ambulans ve hastanenin tahrip edilmesinin yanında sağlık çalışanlarının ölümüyle sonuçlandı.
Uluslararası Kızılhaç Komitesi (“Komite”) tarafından belirtildiği üzere Gazze Şeridi’ndeki hastane, bakım merkezi ve sağlık ocağı gibi sağlık tesislerinin ambulans amblemleri ve coğrafi bilgi sistemi haritaları, tıbbi personel ve tesislerin tanınması ve savaşlar sırasında tıbbi tarafsızlığa gereken saygının gösterilmesini sağlamak amacıyla İsrail ordusuna saldırılardan önce sık sık verilmiştir. Buna rağmen verilen koordinat listesinde yer alan tıbbi birimler klinikler ve STK’lar olmak üzere 50’den fazla tesis saldırıya uğramış ve bazı durumlarda hastaları taşıyan tıbbi nakil araçlarının özellikle hedef alındığı görülmüştür.
b. Korunan Nesnelerle İlişkili Savaş Suçları
Sivil nesnelerin ve mülklerin geniş çaplı korunmasına yönelik hükümler, uluslararası insancıl hukuk kapsamında açıkça belirlenmiştir. Bu tür nesnelere yönelik saldırılar, misillemeler veya diğer şiddet eylemleri hem iç hem de uluslararası çatışmalarda yasaklanmıştır.
Protokol’ün 48. maddesine göre “Sivil halkın ve sivil nitelikteki malların saygı görmesini ve korunmasını sağlamak için, çatışmanın tarafları daima, sivil halk ile muharipleri, sivil mallar ile askeri hedefleri birbirinden ayırt etmeli ve buna uygun olarak operasyonlarını sadece askeri hedeflere yöneltmelidirler.”.
Uluslararası insancıl hukuk tanımına göre askeri nesneler, doğaları, konumları, amaçları veya kullanımları itibariyle askerî harekâta etkili bir katkı sağlayan ve kısmen veya tamamen imha edilmeleri, ele geçirilmeleri veya etkisiz hale getirilmeleri ilgili zamandaki koşullarda kesin bir avantaj sağlayan nesnelerdir.
Bu nedenle bir nesnenin askeri nesne olarak kabul edilebilmesi için, 2 temel unsur gereklidir:
- Söz konusu nesne askerî harekâta önemli bir katkıda bulunmalıdır.
- Söz konusu nesnenin imha edilmesi, ele geçirilmesi veya etkisiz hale getirilmesi saldıran tarafa belirleyici bir avantaj sağlamalıdır.
Bu unsurların birinde eksiklik bulunması söz konusu nesnenin askeri bir nesne olarak nitelendirilmesini engeller.
Burada önemli diğer bir madde ise Protokol madde 52’dir. Maddede “İbadet yeri, ev ya da diğer ikamet yerleri ya da okulları gibi normalde sivil amaçlara tahsis edilmiş olan bir malın, askerî harekâta etkin bir katkıda bulunmak için kullanılıp kullanılmadığına dair kuşkular olması durumunda, söz konusu hedef bu amaçlarla kullanılmamış sayılacaktır.” denmektedir.
Statü’nün 2. maddesi uyarınca; askeri gereklilik olmadan, yasadışı ve keyfi olarak malların yaygın yok edilmesi veya sahiplenilmesi, asker olmayan, yani asker maksatlı olmayan sivil hedeflere karşı kasten saldırı düzenlenmesi, askeri amaçlı olmaması koşuluyla din, eğitim, sanat, bilim veya yardım amaçlarıyla kullanılan binalara, tarihi eserlere, hastanelere ve hasta ve yaralıların toplandığı yerlere kasten saldırı düzenlenmesi savaş suçu olarak nitelendirilmiştir.
Gazze, İsrail tarafından askeri ve sivil hedef ayrımı yapılmadan bombalandı. Evlerini kaybeden Filistinlilerin bir kısmı arkadaşlarının veya akrabalarının bir kısmı da BM’nin konuşlandırdığı sığınaklara sığındı fakat ne yazık ki BM tarafından oluşturulan sığınaklarda bile saldırıya uğradılar. İroniktir ki bu sığınakların koordinatları bizzat BM tarafından düzenli bir şekilde İsrail’e yollanmış ve buraların güvenli bölge olduğu, saldırı yapılmaması gerektiği bildirilmiştir. İsrail ise verilen bu konum bilgilerini kötüye kullanıp bizzat hedef olarak belirlemiştir.
Burada sığınaklar dışında yiyecek içecek depoları saldırıya uğradı. Önemli bir olay olarak Gazze bölgesindeki tek elektrik santraline saldırı düzenlendi. Bu santralin kaybı sağlık kurumlarının, su şebekelerinin ve atık su arıtımının işleyişlerini de engelledi. İsrail ne kadar bu santralin Gazze silahlı kuvvetlerine de hizmet veren bir nesne olduğunu açıklasa da burada orantılılık ilkesinin tartışılması gerektiği açıktır.
c. Hukuka Aykırı Savaş Araçlarıyla İlişkili Savaş Suçları
Orantısız acıya veya gereksiz ıstıraba neden olan, siviller ve muharipler arasında ayrım gözetmeyen silahların kullanılması uluslararası insancıl hukuk tarafından yasaklanmıştır.
Protokol’e göre gereğinden ağır yaralanmaya veya acı çekilmesine yol açar nitelikte silah, mermi, malzeme ile savaş yöntemlerinin kullanılması yasaktır. Yine Protokol’de belirtildiği üzere belirli bir askeri hedefe yönlendirilemeyen savaş yöntemleri ve araçlarının kullanıldığı saldırılar ya da bıraktıkları etkiler bu protokolce öngörüldüğü şekilde sınırlandırılamayan savaş yöntemlerinin ve araçlarının kullanıldığı saldırılar yasaklanmıştır. Aynı madde devamında hiçbir ayrım gözetmeksizin askeri hedefleri ve sivilleri ve sivil malları vurma özelliğine sahip yöntemlerin kullanıldığı saldırılar ayrım gözetmeksizin yapılan saldırılar olarak sınıflandırılıp yasaklanmıştır. Bunların bir sonucu olarak bir silahlı çatışma durumunda kimyasal silahların kullanılması bir savaş suçu olarak kabul edilmektedir. Başta 1925 Cenevre Savaş Protokolü ve 1972 BM Biyolojik Silahlar Sözleşmesi olmak üzere birçok uluslararası anlaşma savaş sırasında biyolojik silah kullanılmasını yasaklamaktadır.
Burada İsrail ordusunun beyaz fosfor kullanımı gündeme gelebilir. İnsanlar için son derece zehirli olan beyaz fosfor dumanı, teneffüs edildiğinde ciğerlerde ani yaraların oluşmasına ve nefessiz kalarak boğulmaya dahi yol açabiliyor ve ciltle teması halinde ise ciltte üçüncü dereceye kadar yanıklara sebep olabiliyor. Oksijenle temas ettiği anda kolayca alev alan beyaz fosfor, ayrıca beyaz veya sarı renkli duman salma özelliğinden dolayı sis bombası olarak da kullanılıyor. Sis bombası olarak kullanılma şekli İsrail hükümeti tarafından bu maddenin kullanılmasının sebebi olarak açıklanıyor. Operasyonda beyaz fosfor kullandıktan sonra bunu Hamas askerlerine yönelik kullandığını beyan eden İsrail Hükümeti, saldırısını yaparken muharip sivil ayrımını yapmadan beyaz fosforu nüfusun yoğun olduğu bölgeleri hedef alarak yapmış, birçok sivilin yaralanmasına sebep olmuştur. Bu da saldırının orantılılığı ve beyaz fosforun biyolojik silah olup olmadığının yeniden değerlenmesi bakımından birçok tartışmaya yol açmıştır.
d. Hukuka Aykırı Savaş Yöntemleriyle İlişkili Savaş Suçları
Hukuka aykırı savaş yöntemleri, uluslararası insancıl hukuk temel standartlarına uymayan silahların ve savaş yöntemlerinin kullanılmasını ifade eder. Protokol madde 35, çatışmanın taraflarının savaş yöntemleri veya savaş araçları seçme hakkının sınırsız olmadığını öngörmektedir. Bu kural Uluslararası Adalet Divanı tarafından sivil ve askeri hedefler arasında herhangi bir ayrım yapılmasını engelleyecek veya muhariplerin gereksiz yere acı çekmesine neden olacak savaş yöntem ve araçları yasaktır olarak teyit edilmiştir.
Protokol’ün ilgili maddelerince gereğinden ağır yaralanmaya ve gereksiz acı çekilmesine yol açar nitelikte savaş yöntemleri yasaklanmış, sivil halk ve sivil malların hedeflerden ayırt edilmesi ve buna uygun olarak operasyonların sadece askeri hedeflere yöneltilmesini zorunlu kılınmıştır. Devletler yapacakları operasyonlarda kazara meydana gelen kayıpların ordunun elde ettiği kazanımlara kıyasla orantısız şekilde yüksek olmamasını öngören orantılılık ilkesine uyulmasını sağlamakla görevlidir. Burada ayrıca Statü madde 8’de Cenevre Sözleşmeleri ile sağlanan yardım malzemelerini bilerek engelleme dahil olmak üzere yaşamları için vazgeçilmez maddelerden mahrum etmek suretiyle sivillerin aç bırakılmasının bir savaş yöntemi olarak kullanılması da yasaklanmıştır.